——專訪廣東震鵬律師事務(wù)所余翔律師

本文從法律角度，探討如何建立并完善企業(yè)內(nèi)部風(fēng)控體系、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，如何有效規(guī)避經(jīng)濟(jì)糾紛等問(wèn)題，以及法制化對(duì)擬上市企業(yè)在IPO前期準(zhǔn)備過(guò)程中的重要性和必要性。編輯組有幸采訪到廣東震鵬律師事務(wù)所資深律師余翔先生，通過(guò)其多年的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)視角，解答上述疑惑，以期與讀者交流。

依法治企 規(guī)范治理

企業(yè)運(yùn)營(yíng)管理制度化、流程化、表單化，能使企業(yè)管理各個(gè)方面都能形成有序化的狀態(tài)，即形成依法治企的法律秩序。

《資本前瞻》：企業(yè)內(nèi)部存有不同層次的法律風(fēng)險(xiǎn)是很正常的，關(guān)鍵是企業(yè)如何采取措施控制法律風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)避損失呢？

余翔：企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)包含多方面，具體而言包含企業(yè)設(shè)立過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，日常經(jīng)營(yíng)、管理的法律風(fēng)險(xiǎn)，投資并購(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)等等，這些類型的法律風(fēng)險(xiǎn)各不相同，不同類型企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)也各有側(cè)重。從我擔(dān)任常年法律顧問(wèn)的工作經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，主要做好以下兩方面的工作：

第一，對(duì)內(nèi)來(lái)講，建立、規(guī)范公司的運(yùn)營(yíng)管理制度使其制度化、流程化、表單化，使企業(yè)管理各個(gè)方面都能形成有序化的狀態(tài)，即形成依法治企的法律秩序。企業(yè)內(nèi)部一旦出現(xiàn)問(wèn)題，咨詢我如何解決的時(shí)候，我首先會(huì)對(duì)照公司的規(guī)章制度，查找公司是否有相關(guān)規(guī)定，如果有，按照規(guī)章制度處理即可。如果沒(méi)有，便依據(jù)法律規(guī)定處理。企業(yè)按照這樣的程序處理問(wèn)題或者糾紛就不會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，長(zhǎng)此以往便可以形成良好的糾紛處理機(jī)制，擺脫隨意、無(wú)法可依的混亂局面。

廣東震鵬律師事務(wù)所余翔律師

第二，對(duì)外經(jīng)營(yíng)時(shí)，建立完善的合同管理制度，從合同履行過(guò)程的各個(gè)關(guān)節(jié)諸如合同的磋商、談判、簽訂、履行以及異常情況的應(yīng)對(duì)加以規(guī)范，必要時(shí)應(yīng)采取法律訴訟程序。我碰到過(guò)這樣一個(gè)案件。某企業(yè)向A公司購(gòu)買一批原材料，結(jié)果原材料出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品賣給B公司，造成B公司重大財(cái)產(chǎn)損失，某企業(yè)向B公司進(jìn)行了賠償。事情發(fā)生后，某企業(yè)多次聯(lián)系向A公司追償，但A公司一直沒(méi)有理會(huì)，結(jié)果某企業(yè)的采購(gòu)經(jīng)理發(fā)了一封郵件給A公司，大意是扣除貨款。該采購(gòu)經(jīng)理以為事情就此了結(jié)。可是近兩年后，某企業(yè)意外收到法庭的傳票，原來(lái)A公司以某企業(yè)拖欠貨款為由訴至人民法院，不僅要求其支付貨款還要求承擔(dān)違約金等。某企業(yè)趕緊尋找當(dāng)時(shí)出現(xiàn)重大質(zhì)量問(wèn)題的原材料憑證，無(wú)奈這些證據(jù)早被銷毀。因缺失關(guān)鍵證據(jù)，最后某企業(yè)向A公司支付了貨款和違約金。從這個(gè)案例可以看出，某企業(yè)在合同履行過(guò)程中出現(xiàn)爭(zhēng)議的情況下，既沒(méi)有保存關(guān)鍵證據(jù)，也沒(méi)有及時(shí)采取法律訴訟，想當(dāng)然地以為這邊賠償了客戶，那邊發(fā)了郵件并得到對(duì)方默認(rèn)，事情便可了結(jié)。殊不知，到頭來(lái)自己吃了大虧。

《資本前瞻》：對(duì)預(yù)防或者處理這種風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)管理人員和企業(yè)法律顧問(wèn)能起到什么樣的作用？

余翔：企業(yè)管理人員要有較強(qiáng)的法律意識(shí)。企業(yè)通過(guò)日常的培訓(xùn)、學(xué)習(xí)加強(qiáng)培養(yǎng)企業(yè)管理人員的法律觀念，使其在處理具體經(jīng)營(yíng)管理業(yè)務(wù)時(shí)具備法律評(píng)價(jià)視角和判斷風(fēng)險(xiǎn)的能力。

另外，重視法律顧問(wèn)的作用。企業(yè)法律顧問(wèn)在企業(yè)中不能產(chǎn)生直接的經(jīng)濟(jì)效益，但可以通過(guò)提供法律服務(wù)，規(guī)避企業(yè)管理漏洞，使企業(yè)的管理走上法治的軌道。在具體的經(jīng)營(yíng)中，法律顧問(wèn)通過(guò)事前預(yù)防、事中保障、事后補(bǔ)救等全程參與控制、降低風(fēng)險(xiǎn)。很多企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模比較大，有各項(xiàng)管理制度，但很少有聘請(qǐng)法律顧問(wèn)。重要的合同、重大的投資都是老板根據(jù)其經(jīng)驗(yàn)拍板決定。沒(méi)有法律顧問(wèn)的把關(guān)，常常埋下了法律風(fēng)險(xiǎn)的隱患。

曾有個(gè)客戶投資手機(jī)移動(dòng)電視到A公司，投資金額非常大，客戶出錢、出技術(shù)，A公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的牌照申請(qǐng)等。簽訂合同時(shí)，A公司把國(guó)家政策的變化列入了不可抗力因素，客戶當(dāng)時(shí)沒(méi)有注意這點(diǎn)。當(dāng)項(xiàng)目開展并盈利時(shí)，行政主管部門卻出臺(tái)了規(guī)定，禁止民營(yíng)資本涉足手機(jī)移動(dòng)電視項(xiàng)目。A公司根據(jù)合同約定要求客戶退出，但客戶的投資款已經(jīng)全部用于項(xiàng)目建設(shè)、辦公成本等，根本無(wú)法收回，最后客戶陷入極大的被動(dòng)。在這個(gè)投資活動(dòng)中，如果有法律顧問(wèn)全程參與，對(duì)合同進(jìn)行必要的審核，結(jié)果也許大不相同。

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)：輕則花錢消災(zāi)，重則終止上市

越來(lái)越多的擬上市企業(yè)在招股說(shuō)明書等法律文件中重視對(duì)其專利、著作權(quán)、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的描述。

《資本前瞻》：知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)企業(yè)上市的影響究竟有多大？

余翔：創(chuàng)業(yè)板的市場(chǎng)定位是自主創(chuàng)新企業(yè)，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)正好體現(xiàn)了企業(yè)的科技創(chuàng)新能力和成長(zhǎng)空間。通過(guò)研究一個(gè)企業(yè)擁有多少的、高質(zhì)量的獨(dú)立自主產(chǎn)權(quán)可以判斷這個(gè)企業(yè)在行業(yè)里的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力和未來(lái)成長(zhǎng)性。發(fā)審委在審核上市企業(yè)的時(shí)候非常關(guān)注這一點(diǎn)。最近越來(lái)越多的登陸創(chuàng)業(yè)板的企業(yè)在招股說(shuō)明書等法律文件中對(duì)其專利、著作權(quán)、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行重點(diǎn)描述。上市企業(yè)也因擁有獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而獲得投資者的青睞。

同時(shí)，近年來(lái)很多擬上市企業(yè)因?qū)＠?、商?biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟糾紛問(wèn)題而被否IPO。比如，2010年蘇州恒久因媒體報(bào)道了該公司的“核心專利”在上市前已被終止，決定暫緩上市，后來(lái)調(diào)查發(fā)現(xiàn)其“在激光有機(jī)光導(dǎo)鼓生產(chǎn)制造行業(yè)規(guī)模最大、技術(shù)水平最高、自主創(chuàng)新能力最強(qiáng)”的說(shuō)法站不住腳腳跟，實(shí)際上它沒(méi)有自主發(fā)明專利。同樣，河南新大材料因涉嫌侵犯河南醒獅公司的發(fā)明專利“半導(dǎo)體材料線切割專用刃料”被證監(jiān)會(huì)暫停上市。上市所做的詢價(jià)、路演、發(fā)行公告、投資者繳款申購(gòu)等工作都差不多完成，最后卻遭到河南醒獅公司訴訟，河南新大付出很大的代價(jià)與其和解，最終才完成上市。還有比如喬丹體育因涉嫌侵犯他人姓名權(quán)，上市一事也被擱淺。這些企業(yè)做了大量的上市準(zhǔn)備工作，只因知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題被證監(jiān)會(huì)否決，損失非常大。

目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟糾紛越來(lái)越多。譬如圖片經(jīng)銷公司華蓋創(chuàng)意在中國(guó)掀起的大規(guī)模著作權(quán)糾紛案例。這個(gè)公司專門在網(wǎng)站、展會(huì)搜集其他公司的宣傳手冊(cè)、廣告等資料，一旦發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其允許而使用了圖片后，立馬提起訴訟，訴訟金額通常是圖片正常市場(chǎng)價(jià)格的十倍甚至百倍。遇到這樣的情況，被告企業(yè)都非常憤怒，認(rèn)為僅用網(wǎng)絡(luò)圖片就被高價(jià)索賠，很冤。其實(shí)，一點(diǎn)都不冤。著作權(quán)法有明確規(guī)定，未經(jīng)得著作權(quán)人的許可使用其圖片當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)了。還有一些企業(yè)譬如微軟以及其他大型軟件公司也在中國(guó)開始了法律訴訟維權(quán)。以前辦公軟件以及其他專業(yè)軟件可以隨意下載使用，現(xiàn)在行不通了。沒(méi)有權(quán)利人的授權(quán)許可擅自使用，侵權(quán)責(zé)任非常大，一套軟件的侵權(quán)索賠可上達(dá)幾十萬(wàn)或百萬(wàn)，遠(yuǎn)高于市場(chǎng)價(jià)格，很多企業(yè)在這方面的法律意識(shí)淡薄，因當(dāng)初的魯莽而付出了昂貴的代價(jià)。

《資本前瞻》：民營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取什么樣的措施保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不至于夢(mèng)斷資本市場(chǎng)呢？

余翔：對(duì)擬上市公司來(lái)講，一旦啟動(dòng)了IPO，公司的整個(gè)行為都曝光在社會(huì)公眾面前，引起社會(huì)各界的極大關(guān)注。公司名稱或銷售行為有沒(méi)有侵犯他人的商標(biāo)權(quán)，所使用的軟件、圖片是否有合法授權(quán)，專利是否侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等都會(huì)暴露在公眾的審視下，這時(shí)一旦出現(xiàn)侵權(quán)或者爭(zhēng)議都會(huì)給IPO蒙上陰影，輕則花錢消災(zāi)，重則終止上市。所以，擬上市企業(yè)不得不重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。

首先，要重視創(chuàng)新及公司品牌保護(hù)，建立完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度。但有些企業(yè)不舍得投入，盡管認(rèn)識(shí)到創(chuàng)新的重要性，但因?yàn)閯?chuàng)新的效果不會(huì)立竿見影，且前期需要很大的投入，很多企業(yè)老板望而卻步；有些企業(yè)急功近利，為了標(biāo)榜自己是高新公司，花錢購(gòu)買與公司主營(yíng)業(yè)務(wù)毫無(wú)相關(guān)的軟件、版權(quán)等；還有些企業(yè)不懂得如何保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不注重專利的保護(hù)，怠于行使自己的權(quán)利，好的產(chǎn)品生產(chǎn)出來(lái)之后，沒(méi)有實(shí)施譬如申請(qǐng)專利等相應(yīng)的法律保護(hù)措施，反而成為受害者。我曾遇到過(guò)這樣的案例，A公司自主研發(fā)的音箱外觀新穎，性能也好，市場(chǎng)反應(yīng)非常好，賺了許多錢。但A公司一直沒(méi)有申請(qǐng)保護(hù)該產(chǎn)品的外觀專利，后來(lái)，在我的建議下，A公司才著手申請(qǐng)。結(jié)果專利認(rèn)證還沒(méi)有得到審批，就被另一家公司起訴，被責(zé)令停止銷售并賠償損失。A公司在法庭應(yīng)訴時(shí)才知道，那家公司早已申請(qǐng)了外觀專利，并取得了相關(guān)的專利證書，最后A公司陷入了非常被動(dòng)的不利局面。

其次，注重商標(biāo)的法律保護(hù)，尤其是在商標(biāo)的注冊(cè)、轉(zhuǎn)讓、許可使用過(guò)程中。企業(yè)商標(biāo)、名稱一旦確定后，要及時(shí)采取法定的程序進(jìn)行注冊(cè)。國(guó)內(nèi)很多企業(yè)商標(biāo)在海外早已被搶注，有些企業(yè)花了不菲的代價(jià)去保護(hù)自己的利益。海信就是典型的例子，海信因?yàn)闆](méi)有及時(shí)在歐洲國(guó)家搶占注冊(cè)商標(biāo)，出現(xiàn)了與博西的商標(biāo)權(quán)糾紛，導(dǎo)致其進(jìn)入歐美市場(chǎng)一波三折。商標(biāo)的在轉(zhuǎn)讓過(guò)程中需進(jìn)行必要的盡職調(diào)查，確認(rèn)商標(biāo)權(quán)的主體是否權(quán)利完整，是否轉(zhuǎn)讓，是否許可。最近唯冠與蘋果之間的商標(biāo)之爭(zhēng)，蘋果盡管在英國(guó)IP公司購(gòu)買了包含唯冠擁有的“ipad”的商標(biāo)，但英國(guó)IP公司根本就沒(méi)有取得“ipad”商標(biāo)權(quán)，結(jié)果，蘋果公司沒(méi)有合法取得"ipad"商標(biāo)權(quán)，被唯冠起訴，最后雙方在廣東省高級(jí)法院的支持下調(diào)解，以蘋果支付唯冠6000千萬(wàn)美金的賠償結(jié)案。

最后，對(duì)于企業(yè)內(nèi)部來(lái)講，完善企業(yè)商業(yè)秘密的保密制度，加強(qiáng)企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)。這里主要是指企業(yè)內(nèi)部對(duì)掌握企業(yè)核心技術(shù)、重要客戶資料、重大經(jīng)營(yíng)管理決策等信息進(jìn)行的保密措施。首先要建立相關(guān)的保密制度，明確保密范圍和對(duì)象，是核心技術(shù)還是客戶信息還是投資計(jì)劃等等。其次，一定要與接觸、掌握這些信息的員工簽訂保密協(xié)議，對(duì)掌握核心技術(shù)，重大經(jīng)營(yíng)決策的員工，甚至應(yīng)當(dāng)簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。通過(guò)這一系列的法律文件的簽訂，讓員工明白其在職或者離職后的法律責(zé)任，從而減少泄密的可能性，將企業(yè)因商業(yè)秘密被侵害的損失降到最低。近年來(lái)，很多企業(yè)的技術(shù)骨干、核心團(tuán)隊(duì)流動(dòng)頻繁，但企業(yè)常常忽視泄密的危害，或者不愿意支付競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償金，導(dǎo)致公司的核心技術(shù)或者重要客戶資源流失。

積極應(yīng)對(duì) 詳實(shí)披露

“與其無(wú)謂擔(dān)憂訴訟的影響還不如全面詳實(shí)地披露訴訟可能帶來(lái)的影響和不利后果，并積極的應(yīng)對(duì)解決，這才是根本之道。”

《資本前瞻》：上市準(zhǔn)備期間如果有法律訴訟糾紛，會(huì)不會(huì)影響公司上市？

余翔：企業(yè)發(fā)生訴訟非常正常，一旦發(fā)生糾紛不必反應(yīng)過(guò)度。判斷法律訴訟是否影響公司上市要看該訴訟是否屬于“重大訴訟”。訴訟結(jié)果帶有不確定性，很難準(zhǔn)確判斷該訴訟是否會(huì)改變擬上市公司的資金現(xiàn)狀、盈利預(yù)期或者未來(lái)發(fā)展或其他影響擬上市公司的重大變化。前面談到的“喬丹體育”侵權(quán)案件、以及“河南新大”專利侵權(quán)糾紛，因該訴訟對(duì)擬上市公司發(fā)展的可持續(xù)性及投資者權(quán)益的影響很明顯，一旦侵權(quán)行為成立，那么兩家公司生產(chǎn)的產(chǎn)品將會(huì)大受影響，從而嚴(yán)重影響公司的未來(lái)業(yè)績(jī)，進(jìn)而給一般的公眾投資者帶來(lái)較大的不確定性。因此，喬丹體育暫停上市就在情理之中。不過(guò)，企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)了訴訟，大可不必?fù)?dān)心，在法律訴訟出現(xiàn)后，與其無(wú)謂擔(dān)憂訴訟影響還不如全面詳實(shí)地披露訴訟可能帶來(lái)的影響和不利后果，并積極的應(yīng)對(duì)解決，這才是根本之道。

《資本前瞻》：請(qǐng)結(jié)合您的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)談?wù)?，擬上市企業(yè)如何規(guī)避經(jīng)濟(jì)合同的糾紛問(wèn)題？

余翔：避免經(jīng)濟(jì)合同糾紛首先要有一份合法的、明確的、完整的合同，這是避免出現(xiàn)爭(zhēng)議的前提。要做到這點(diǎn)，合同簽訂前的必要調(diào)查，合同的談判、磋商，以及合同的簽訂，都應(yīng)當(dāng)由法律顧問(wèn)參與，確保合同雙方主體合法，內(nèi)容合法，雙方的權(quán)利義務(wù)明確，并確定合同中應(yīng)有的違約責(zé)任條款以及爭(zhēng)議解決的方式。

其次，誠(chéng)實(shí)守信，嚴(yán)格恪守合同約定，全面履行合同。根據(jù)合同的約定履行必要的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。在履行過(guò)程中，出現(xiàn)的爭(zhēng)議或者糾紛，應(yīng)當(dāng)盡可能的保存、固定相關(guān)的書面材料、錄像等證據(jù)。

最后，協(xié)商、談判解決不了的合同糾紛，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取訴訟程序，避免出現(xiàn)超過(guò)訴訟時(shí)效，喪失勝訴權(quán)的情形。在具體訴訟中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取財(cái)產(chǎn)保全等措施，避免對(duì)方惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，無(wú)法履行判決等情況，從而最大限度地減少損失。

資本市場(chǎng)法制化

資本市場(chǎng)法律體系的不斷建立和完善，對(duì)企業(yè)提出了更高的要求。只有遵守市場(chǎng)規(guī)則，才能夠在這個(gè)環(huán)境中走得更遠(yuǎn)，做得更大。

《資本前瞻》：中國(guó)的資本市場(chǎng)經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，您認(rèn)為在上述三方面的問(wèn)題上，市場(chǎng)對(duì)它們的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了什么樣的變化？

余翔：經(jīng)過(guò)二十多年的發(fā)展，中國(guó)的資本市場(chǎng)不斷走向法制化。從1993年《公司法》的頒布，1998年《證券法》的頒布到2006年《證券法》《公司法》的修訂，資本市場(chǎng)在法制化建設(shè)方面取得了很大的進(jìn)展。這些法律體系的不斷建立和完善，對(duì)企業(yè)提出了更高的要求。無(wú)論是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，還是企業(yè)的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制以及企業(yè)日常合同糾紛的預(yù)防和處理方面，企業(yè)都應(yīng)該不斷地完善和提高。

近年來(lái)，計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)糾紛、專利權(quán)糾紛、著作權(quán)糾紛此起彼伏，尤其是上市公司，面臨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛更是舉不勝舉，這種情形在十年前很少見。但現(xiàn)在這樣的情況越來(lái)越多，這從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明當(dāng)前的市場(chǎng)是個(gè)更規(guī)范，更法制的市場(chǎng)。不管是已上市公司還是擬上市公司，只有規(guī)范自己的市場(chǎng)行為，遵守市場(chǎng)規(guī)則，才能夠在這個(gè)環(huán)境中走得更遠(yuǎn)，做得更大。

本文作者羅榮，系《資本前瞻》記者