——專訪廣東德納律師事務所合伙人朱運德律師

合理的募投項目是企業IPO順利通過證監會審核的關鍵因素。因此擬上市企業募投項目的必要性和可行性分析成了證監會評判企業過會的重量級標準。根據前瞻投顧上半年創業板和中小板企業過會的統計和分析，發現多數企業被否的主要原因在于募投項目存疑或存有極大不確定性。為此，本刊特別邀約采訪廣東德納律師事務所合伙人朱運德律師，希冀從他的專業角度闡述擬上市企業如何規避募投項目的法律風險，為我們讀者帶來些許啟示。

IPO的法律障礙

“律師對募投項目可行性的研究主要是站在法律的角度，從公司合法合規及公司的內部治理兩方面進行調查研究，以清除擬上市企業通過發審委的障礙。” 

《資本前瞻》：募投項目可行性研究需要什么樣的法律分析和論證？

朱運德：募投項目可行性研究的主要目的在于確定募投項目是否可行。因為它事關發審委的審核，所以擬上市企業必須把這個當做基礎性的保障工作來做。另外，從投資者角度來說，合理的募投項目能為投資者進行正確投資提供科學依據。

一般而言，募投項目可行性研究涉及技術、經濟、財務、商業和環境保護、法律等多個方面，它不是單一結論的報告，而是多方面的綜合論證，因此必須從系統出發，對其進行多個角度的分析和研究。

作為職業的IPO律師，我們對募投項目可行性的研究主要是站在法律的角度，從公司合法合規及公司的內部治理兩方面進行調查研究，以清除擬上市企業通過發審委的障礙。對公司合法合規的調查研究主要包括確定公司的設立是否合法，公司最近三年內是否存在重大違法違規行為。另外，公司股權變動的合法合規性以及股本總額和股權結構是否發生變化也是我們法律關注的重點問題。同時，在企業IPO的過程中，擬上市公司的股份是否存在轉讓限制，其主要財產和納稅情況是否合法，有沒有存在重大債務和法律糾紛，這些問題也都是證監會審核IPO合法性的重要節點。

而對公司內部治理方面的調查研究則是主要包括股東的出資情況、治理機制的執行情況、公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業是否存在同業競爭，以及擬上市企業對外擔保、重大投資、委托理財、關聯方交易等重要事項的決策和執行情況。

如果遇到了上述問題，我們就有權通過查閱公司相關證照，公司章程和管理文件，和有資質機構中介出具的驗資報告來調查和分析。必要情況下，我們的項目團隊要采取實地調查，了解企業的真實情況。

人物簡介：朱運德律師，專長境內外IPO、PE組建及運作、公司風險控制、企業并購與改制等法律事務。主辦或參與的項目有翌日科技、鍵橋技術、弘鼎電子、晨能環保、King-done solution holding Ltd等。

《資本前瞻》：在募投項目可行性研究方面，德納律所有哪些經驗？與IPO咨詢機構提供的募投項目服務有什么不同之處？

朱運德：廣東德納律師事務所擁有專職律師100多人，至成立以來，先后為多家企業的境內外上市提供法律服務。在募投項目可行性研究方面，我們的律師團隊為擬上市企業提供的法律服務主要包括：對企業發行上市涉及的法律事項進行審查并協助企業規范、調整和完善；對發行主體的歷史沿革、股權結構、資產、組織機構運作、獨立性、稅務等公司全面的法律事項的合法性進行判斷；對股票發行上市各種法律文件的合法性進行判斷；對改制重組方案的合法性進行論證。我們還必須出具律師工作報告和法律意見書。

但是在為擬上市公司提供法律服務的過程中，我們的服務不能是簡單地起草文件、解答問題或法律談判。“追求完美，關注細節”是我們一直秉持的工作作風。我們的團隊口號是“魔鬼往往存在于細節”。因此項目的負責人都要深入參與，對項目每個重要環節都嚴格把關，確保項目的順利推進。

較之專業的IPO咨詢機構，我們的優勢在于深厚的法律專業知識，能從法律角度深入分析問題、精準把握擬上市公司可能存在的法律風險，并給出戰略性的思路和前瞻性的解決方案。而IPO咨詢機構是企業上市過程中，除了券商、會所、律所之外的第四類服務中介機構。這類機構擅長細分行業的深度調研，能從產業鏈上下游的角度分析企業所處行業競爭地位，從而準確地幫助擬上市企業進行細分行業定位。因此IPO咨詢機構調研所獲的數據和資料往往較為客觀和全面，券商愿意采納并放置在招股說明書中“業務與技術”章節中。

當然，我們律所和IPO咨詢機構也有個共同之處：二者都是站在企業的角度考慮問題，不僅要幫助企業順利上市，更要為企業解決自身經營和管理中存在的問題，幫助企業成長并實現資本價值。

勿讓IPO成為 “照妖鏡”

 “上市公司屬于公眾公司，相較于普通的公司，其所存在的法律風險更顯特殊性，主要原因是公司內部治理不足、信息披露不實、不正當關聯交易等。”

《資本前瞻》：申請首發上市的過程中，有哪些主要問題導致了企業上市被否？

朱運德：我們對 2011年A股市場IPO被否的71家企業進行統計分析后，發現被否的企業共涉及違法條文14條，其中違反《首次公開發行股票并上市管理辦法》第三十七條所占的比重最大。由此看出，持續盈利能力存疑越來越成為目前IPO被否的主要原因。該原因導致IPO被否的企業約有60%。結合證監會令第32號第三十七條和證監會令第61號第十四條規定，我們還發現持續盈利能力的存疑主要體現為相關指標的極高或極低，具體表現在經營模式及品種結構改變、行業地位及經營環境的變化和利潤來源三個因素對持續盈利能力產生了不利影響。

此外，企業獨立性存疑是除持續盈利能力存疑之外的又一重要被否原因，主要集中在對企業獨立經營能力和關聯交易的質疑上。《首次公開發行股票并上市管理辦法》在第二章第二節專門就獨立性問題作了詳細的規定，要求發行人的資產完整、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業務獨立。同時，由于企業的獨立性對持續盈利能力有重大影響，因此也成為發審委審核的重中之重。

除以上兩方面的原因外，導致IPO被否的另外幾個主要因素包括企業內部規范運作存疑、財務報告可信性低、募集資金投向不明、董事和高級管理人員的穩定性不確定等等。

在2012年全國證券期貨監管工作會議上，證監會主席郭樹清就表示，要繼續深化發行體制改革，以充分、完整、準確的信息披露為中心，強化資本約束、市場約束和誠信約束。因此隨著資本市場的不斷成熟和IPO透明度改革的逐步深入，只有踏踏實實做出業績的企業才能順利過關，否則IPO就成了公司規范、持續經營的“照妖鏡”。

《資本前瞻》：從證監會審核募投項目的要點來看，募集資金運用中應規避的法律風險有哪些？

朱運德：上市公司屬于公眾公司，相較于普通的公司，其所存在的法律風險更顯特殊性，主要有因內部治理不足、信息披露不實、不正當關聯交易引發的內幕交易、控股股東操縱市場侵害中小股東的權益、利用內幕信息進行內幕交易、重大并購項目失敗、經營不善導致退市、大股東占用上市公司資金、高級管理人員犯罪、危機風險處理等等方面。而引發這些法律風險的主要原因有：

第一，公司高級管理人員關心利益而輕視風險，沒有使公司內部形成良好的風險管理文化；

第二，公司監管行為的不到位亦是爆發危機和風險的重要原因。對上市公司負有廣義監管責任的機構包括證監會、證券交易所、銀行、審計機構。因此，有關機構應在監管中注重對上市企業做好事前監管，做到防患于未然。同時，在監管中，要嚴格依法處理，增加違法成本，形成上市公司守法的良好社會氛圍；

第三，公司高級管理人員法律風險管理意識不強。法律風險管理是一項專業性極強的業務，包括企業法律風險識別、法律風險評估等，都需要專業的法律服務人才提供服務才能夠得以完成。然而在事務中，愿意聘請專業的法律服務人才建立法律風險管理體系的擬上市企業卻不在多數。

《資本前瞻》：在募投項目設計方面，您給擬上市企業什么樣的建議？

朱運德：首先，企業應當聘請有IPO豐富經驗和良好口碑的中介機構。比如，企業在IPO過程中所涉及的法律問題紛繁復雜，只有獲得專業律師團隊的協助才能全面、準確地把握企業所存在的法律風險，并有效地解決。同時，一個有豐富經驗的服務團隊，在多年的事務中，與諸多地區的證券監管部門、證券交易所、境內外著名投資銀行、審計評估機構，以及上市公司建立了密切而良好的合作關系，從而可以確保為其提供最權威的戰略性咨詢意見，直接為企業創造價值。

其次，募投項目設計需要站在企業的戰略發展的角度。依據正確的企業戰略而設計的募投項目，更能加速企業成長,為企業戰略服務。

最后，募投項目設計應結合IPO咨詢機構提供的細分市場報告和企業自身特點，合理預測項目前景和盈利能力，準確描述募投與公司核心競爭優勢及持續盈利能力之間的邏輯關系，并對其可行性、必要性和可控性進行論證，充分吻合證監會審核思路。

對于募集資金運用問題，包括融資的必要性問題，募集資金是否有明確的使用方向，募投項目是否有明確的盈利前景，對超募資金運用的準備情況是否充分，是否會出現盲目擴張情況等，都需作前瞻性的預測。擬上市公司要正視企業的自身情況，配合中介機構做充分、全面的募投項目可行性論證。      

本文作者羅榮，系《資本前瞻》記者